Distretto di Salerno

«Leveraged buy out» – Prestazione delle garanzie finalizzate all’operazione – Divietodi cui all’art. 2358, comma1°, c.c.

   Poiché si è rilevata nel nostro ambito distrettuale l’applicazione concreta della fattispecie in oggetto, allo scopo sempre di garantire omogeneità e correttezza della prestazione notarile, si rende opportuno puntualizzare alcuni aspetti relativi alla prestazione delle garanzie necessarie per l’acquisizione del finanziamento finalizzato allo svolgimento dell’operazione di “leveraged buy out”.
   Come a tutti noto l’art.2358, comma 1°, c.c. vieta in maniera assoluta che la società possa accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, con la sola eccezione dell’ipotesi prevista dal terzo comma del medesimo articolo relativa alle operazioni dirette a favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di dipendenti di società controllanti o controllate. L’atto di concessione del prestito o della garanzia è nullo nel presupposto che il prestito o la garanzia siano concessi con la consapevolezza della  destinazione del prestito e che vi sia quindi collegamento, anche indiretto, tra prestito (o garanzia) ed acquisto delle azioni proprie.
   Nella prassi, già anteriormente alla Riforma del diritto societario, si era diffusa la figura contrattuale atipica di origine statunitense del “leveraged buy out” definita in senso economico come qualsiasi operazione che si proponga l’acquisizione del controllo di una società (buy out) con un impiego minimo del capitale di rischio ed un utilizzo massimo di mezzi finanziari ottenuti a credito presso terzi (leverage). La fattispecie, nella sua accezione più comune, consiste nella costituzione di una società (newco) la quale contrae un prestito, solitamente con un terzo, finalizzato all’acquisto del pacchetto di controllo di altra società esistente (target o società bersaglio); avvenuto l’acquisto le due società si fondono ed in conseguenza della fusione il patrimonio della società bersaglio diviene garanzia generica del finanziamento. Comportando di fatto una utilizzazione del patrimonio della società a garanzia di finanziamenti per l’acquisto delle azioni proprie, nel vigore della normativa ante Riforma l’ammissibilità di tale fattispecie era assai discussa in dottrina, reputandosi prevalentemente che essa ben potesse configurare un’operazione in frode all’art. 2358 c.c.. Con la Riforma il divieto dell’art. 2358 c.c. ha conservato la portata originaria, ma l’art. 2501 bis, da essa introdotto ex novo, ha disciplinato, e quindi legittimato nel nostro ordinamento, la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, ossia il “leveraged buy out”, non offrendo però né una soddisfacente ricostruzione della figura contrattuale dell’acquisizione con indebitamento, né indicazioni su caratteri o criteri guida che possano consentire all’interprete di escludere la fattispecie concreta al suo esame dall’area del negozio in frode alla legge. Quindi la dottrina (v. per tutti Frè – Sbisà, Della società per azioni; Di Sabato, Diritto societario;) ha preso atto della validità della fattispecie del “leveraged buy out” e del fatto che essa di per sé non costituisce nella normalità dei casi alla luce dell’art. 2501 bis c.c. violazione diretta del divieto dell’art. 2358 c.c., ma ha tuttavia rilevato, in conformità a quanto in passato affermato in giurisprudenza (v. per tutti Trib. Milano 13.5.1999 in Giurisprudenza Italiana 99, 2105), che la norma dell’art. 2501 bis c.c., se da una parte legittima la fattispecie disciplinando la fusione, dall’altra non esclude che possa comunque perpetrarsi la violazione per frode alla legge dell’art. 2358 c.c., riscontrandosi tale eventualità in particolare quando l’operazione sia condotta senza il rispetto congiunto dei canoni di ponderatezza del rischio finanziario e di valenza anche imprenditoriale dell’operazione stessa, con la conseguenza della nullità della delibera di fusione in considerazione del coinvolgimento dell’interesse dei terzi. In ogni caso sia prima sia dopo la Riforma l’illiceità della fattispecie è stata indiscutibilmente riconosciuta quando si verifichino dirette violazioni del divieto di assistenza finanziaria, con la conseguente nullità degli atti che concretino tale assistenza.
   In conclusione allo stato può tranquillamente ritenersi che il “leveraged buy out” non violi direttamente l’art. 2358 c.c. quando risulta dall’analisi economica del caso concreto che si persegue uno scopo di aggregazione industriale e migliore utilizzazione delle risorse in settori produttivi omogenei e quando la società bersaglio non accorda prestiti e non fornisce garanzie per l’acquisto delle proprie azioni. Perché la figura contrattuale in oggetto sia valida occorre anche però che non vi sia violazione indiretta della norma dell’art. 2358 c.c. mediante il compimento di atti il cui scopo sia  semplicemente quello di predare la società bersaglio sfruttandone il patrimonio come garanzia generica grazie alla fusione ed in argomento è perciò ammissibile il sindacato a prescindere dal rispetto dei canoni formali che legittimerebbero la figura contrattuale.
   Tutto ciò brevemente premesso per chiarezza espositiva, in ordine all’aspetto relativo alla prestazione delle garanzie necessarie per l’acquisizione del finanziamento finalizzato allo svolgimento dell’operazione di “leveraged buy out” di cui all’oggetto, è evidente che non è assolutamente lecita la partecipazione attiva al finanziamento della società bersaglio mediante la concessione da parte della stessa di garanzie reali o personali per la newco, essendosi in tal caso in presenza con ogni evidenza della violazione diretta del divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c.. Va anche evidenziato che lo stesso art. 2501 bis, comma 1°, c.c. esplicitamente con riferimento agli effetti della fusione parla testualmente di patrimonio della società acquisita quale garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti per l’acquisizione, ribadendo così, sia pure implicitamente, in osservanza del divieto dell’art. 2358 c.c., l’impossibilità che la società bersaglio destini il suo patrimonio a garanzie diverse da quelle enunciate per l’acquisto delle azioni proprie; quindi la disciplina ad hoc della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento ribadisce ed evidenzia ulteriormente come la liceità dell’operazione sia subordinata alla mancanza di garanzie da parte della società bersaglio diverse da quelle generiche derivanti dalla fusione. In dottrina si è ritenuta possibile a garanzia del finanziamento diretto all’acquisizione la concessione in pegno delle azioni o delle quote della società bersaglio.

Il Consigliere delegato
Notaio Teodora Scarfò

  Distretto di Salerno

Talento Competenze Qualità
Intervento 2° Sessione Conoscenza e Saperi: la Logica delle Carriere

Unione Industriali – Napoli

La parola d’ordine di apertura è valorizzare il talento. Su questo incipit mi sento però in dovere di fare una precisazione, forse assolutamente non necessaria visto il contesto in cui oggi esprimiamo le nostre opinioni, ma importante nell’ambito di una società dove si comunica molto, troppo, ma non in maniera concisa, elementare ed inequivocabile. Si lascia troppo spazio all’interpretazione, al capire nel senso che ci fa piacere sentire, ai pifferai magici delle più diverse estrazioni. Il talento è importante, è il bene fortemente protetto nel mondo angloamericano, che lo tutela nell’ambito delle professioni con Università altamente selettive, assai più dei nostri concorsi di accesso alle professioni e che lo assoggetta perché possa esprimersi alla meritocrazia. Chi per avventura si fosse superficialmente accostato alla scuola americana saprebbe che nelle classi ci sono le aree di rendimento e che la ben minima flessione determina un veloce declassamento, ma consente anche in omaggio al modello della società americana una rapida rimonta. Molto probabilmente quindi i fans del mondo angloamericano ed in particolare del common law per le professioni legali dovrebbero preoccuparsi prima che della Riforma delle professioni della Riforma meritocratica della Scuola e delle Università, attuando forse una rivoluzione culturale prima che normativa; non si può aspirare alla meritocrazia se non partendo dalle fondamenta e quindi dalla scuola. Ho sempre rilevato, da studentessa e da genitore, come nelle nostre strutture scolastiche sia carente uno degli scopi precipui che un insegnante deve perseguire: scoprire il talento che sicuramente ciascuno dei suoi allievi ha ed aiutarlo a riconoscerlo, svilupparlo ed utilizzarlo per assumere poi il giusto ruolo nella società. Deve essere questo uno dei principali compiti che la scuola deve assumere e svolgere; sì alle nozioni, sì alla cultura intesa nel senso leggero e piacevole del viaggiare nei vari campi del sapere, ma soprattutto sì all’apprendimento del metodo nello studio, nella ricerca, nella scoperta dei propri talenti, per non vivere l’istruzione come “occupazione a termine” dei giovani. Detto ciò per sottolineare l’importanza individuale e collettiva della valorizzazione del talento, devo aggiungere la preannunziata precisazione. Il talento diviene arma pericolosissima se non accompagnato da una forte etica nel suo utilizzo; il contrappeso negativo dell’affermazione dei talenti nella società angloamericana è la sfrenata ed a volte crudele competitività di quel sistema quando non frenata appunto dall’etica. E’ la latitanza dell’etica nell’esercizio delle professioni, spesso causata da una malintesa concezione della carriera, a generarne le distorsioni, la scarsa utilità sociale e fatalmente il possibile declino. Il soggetto portatore di ingegno e talento incontestabili diviene inevitabilmente nel contesto in cui si muove icona di un ruolo, punto di riferimento nel suo ambito operativo per la comunità che gli ruota intorno e fonte di convincimento circa l’utilità o meno e le corrette modalità di esercizio della funzione svolta. Se l’esercizio di un ruolo, di una funzione, la resa di una prestazione professionale avvengono con risultati tecnici realmente od apparentemente eccellenti, ma senza etica, ossia senza lo svolgimento del percorso che coerentemente ed onestamente (in senso materiale ed intellettuale) deve portare al risultato con l’osservanza dei passaggi che ne fanno un risultato di qualità, anche verificabile in termini di trasparenza, allora il talento è socialmente sprecato, è utilizzato soltanto per la soddisfazione di interessi personali, è volto, non dico al male, ma sicuramente non all’utilità sociale che l’esercizio di una professione deve necessariamente perseguire sia pure in termini di giusto equilibrio in rapporto alla natura comunque economica delle attività professionali. Prima ancora che si generi l’equivoco vorrei anche chiarire che il seguire un percorso operativo, sia esso fissato in provvedimenti di tipo normativo, nelle usanze o dettato semplicemente dall’etica professionale, non significa rallentare l’efficienza, la produttività, la velocità della prestazione dei servizi professionali. Anzi è proprio il contrario. Seguire le regole, sia pure nella libertà intellettuale che deve presiedere la scelta delle soluzioni, significa non avere nell’ordinario dubbi operativi, percorrere velocemente una strada con la sicurezza di chi guida in un autodromo e non in un’insicura provinciale con mille sbocchi laterali. E’ questa l’importanza e l’estrema utilità delle regole, che devono essere poche, chiare e duramente tutelate con una deontologia forte. Fatta questa piccolissima premessa generale posso solo offrire sul tema che occupa la nostra sessione quella che è la visuale di un modesto notaio. Dico subito che non sono figlia di notaio e che conosco numerosi colleghi come me che non lo sono; questa mia constatazione di fatto negli anni circa la proporzione tra “familismo” e “merito” nell’ambito della mia categoria professionale, è stata di recente acclarata da una indagine statistica del nostro Consiglio Nazionale che ha individuato in una percentuale inferiore al 20% il numero di colleghi figli di colleghi. Inoltre devo dire che a fronte dei numerosi colleghi non figli di notaio ho anche conosciuto tanti figli di notaio mai diventati colleghi. Nell’ambito del Notariato è geneticamente ed ontologicamente fortissima la specializzazione nei settori del diritto civile e commerciale. La preparazione al concorso, di tipo teorico – pratico, è lunga e posso dire con certezza sofferta. L’estrema specializzazione delle conoscenze in questo settore professionale determina un altissimo rischio sul piano della realizzazione professionale poiché la spendibilità delle conoscenze acquisite non è ampia rispetto agli altri settori di operatività nel campo del diritto e agli altri concorsi in materie giuridiche. Quindi alta specializzazione, alto rischio nella realizzazione professionale ed alta selettività nell’espletamento del concorso che porta all’esercizio della professione. Ripeto a me stessa da anni, rilevando pregi e difetti della mia categoria professionale, che di rado ho incontrato colleghi da bollare come privi di talento e merito. Forse in affanno nell’aggiornarsi a causa di leggi e leggine, regolamenti e circolari poco organici quando non malfatti, forse fermi a convinzioni troppo rigide nel riconoscere le ragioni degli altri, ma mai privi del talento, delle conoscenze e dei saperi necessari per l’esercizio competente della loro funzione. Non va poi taciuto che, per quanto riguarda la conoscenza ed i saperi, esiste oggi, e ne sono testimonianza gli scritti, i ruoli assunti nell’università, i numerosi convegni di alto livello scientifico, l’offerta formativa per l’aggiornamento professionale, l’attività delle Scuole di Notariato e dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale, una dottrina notarile di tutto rispetto in campo civilistico e commerciale della quale siamo orgogliosi. Quindi mi sento di dire con estrema serenità che nessun dubbio nutro sulla “conoscenza ed i saperi” della mia categoria professionale sia a livello di media sia a livello di punte di eccellenza, e che pure nessun dubbio nutro sulla meritocrazia che governa il nostro concorso di ammissione all’esercizio della professione; devo inoltre dire come persona che ha maturato una qualche esperienza di insegnamento nelle Scuole Universitarie per le Professioni Legali e nella Scuola di Notariato dei Distretti della Campania che anche i giovani neolaureati che si avvicinano al Notariato sono fortemente motivati e qualificati sul piano delle conoscenze universitarie. Fin qui l’isola felice; ma non è tutto oro ciò che luce. Anche noi soffriamo distorsioni, fenomeni aberranti e frange deviate. Il tasto dolente può certamente individuarsi nella logica della carriera nel Notariato. Se per carriera intendiamo il cursus honorum che il notaio deve seguire perché egli interpreti a pieno e progressivamente, per traguardi graduali e guadagnati spendendosi fortemente in prima persona, il ruolo e la funzione che le società e le leggi gli hanno riconosciuto nel corso dei secoli e nelle aree geografiche più disparate (anche alcuni degli Stati Uniti d’America hanno adottato oggi la figura del notaio), dobbiamo dire sì alla carriera, ma se per carriera del notaio dobbiamo intendere il perseguimento sfrenato del “prestigio sociale” che deriva dalla produttività di tipo industriale, apprezzabilissima nell’impresa ma assolutamente incompatibile con la prestazione d’opera intellettuale, dal grosso repertorio, dai clienti importanti perché contraenti forti e veicolo di ulteriori clientele con l’abbandono della tutela delle fasce più deboli ed indifese della società, e quindi il perseguimento del “prestigio economico” in termini di sfrenato guadagno professionale con necessaria distorsione di quella che è la funzione sociale e storica del Notariato, allora dobbiamo dire necessariamente e con decisione assoluta no alla carriera.

Ripeterò a questo punto considerazioni trite e ritrite, almeno in ambito notarile, e che hanno costituito negli ultimi anni il fulcro di un ampio dibattito in seno alla categoria e la fonte di una serie di interventi sull’organizzazione e sull’ordinamento del Notariato che non sono ancora al loro termine, ma che anche per l’immediato futuro conoscono già un loro piano operativo; al Notariato va riconosciuto un largo gioco di anticipo sulle istanze nascenti dalla Riforma delle Professioni (in materia di deontologia, pubblicità informativa, controllo della qualità della prestazione a tutela dei cittadini, riforma dell’accesso, sostegno economico ai giovani che intendono accedere al Notariato, assicurazione obbligatoria professionale, aumento del numero, accorpamento dei piccoli Distretti notarili per una maggiore facilità di scelta del professionista da parte dell’utenza). C’è ancora molto da fare per la modernizzazione della professione, soprattutto per la correzione drastica di quella logica distorta della carriera di cui parlavo prima, ed alla parte migliore del Notariato le idee in proposito non mancano; si tratta di avere il tempo necessario e l’appoggio delle Istituzioni e della società civile, alle quali vorremmo far percepire con la maggiore chiarezza possibile l’utilità della conoscenza e dei saperi del Notariato.

Sull’importanza e sull’utilità pratica delle regole, da cui discende l’importanza della tutela e dei custodi delle regole, ho già dato la mia modestissima opinione. Ci ritorno perché credo che dar conto di quello che è il prodotto dell’attività notarile, la tutela delle regole e della certezza del diritto, serva a chiarire meglio la natura ed i limiti che la carriera del notaio deve avere. Il Notariato produce certezza giuridica, confeziona l’anello di congiunzione tra fattispecie concreta e fattispecie normativa, è “il soggetto ottimizzatore” nella realizzazione degli interessi privati in conformità all’ordinamento giuridico, di qui il ruolo chiave del Notariato nell’ordinamento giuridico del nostro Paese. Si tratta dell’attuazione di valori di grande importanza sia sul piano economico sia sul piano sociale: il Notariato lo sa e purtroppo l’ha nel corso degli anni ripetuto al suo interno, ma non l’ha saputo, e probabilmente voluto, comunicare all’esterno. A questo proposito si deve però evidenziare una giustificazione. Il Notariato è vissuto e cresciuto nella convinzione di essere organizzazione non di semplici professionisti privati, ma organizzazione mista fortemente caratterizzata, anzi ritengo in maniera assolutamente prevalente caratterizzata, dall’esercizio di una pubblica funzione, convinzione questa per me assolutamente condivisibile per le ragioni di tutela del bene pubblico certezza del diritto che il Notariato, in campo civilistico, produce assieme alla Magistratura, il primo quale strumento di prevenzione delle liti e di delimitazione sicura dei diritti proprietari, la seconda quale potere dello Stato deputato all’amministrazione della Giustizia con l’enucleazione e l’affermazione di principi di diritto a chiusura di vicende patologiche. La pubblica funzione notarile, come già accennato, si sostanzia per grandi linee nel costante sforzo di adeguamento dei fatti concreti alle norme giuridiche, nella creazione, mantenimento e salvaguardia di un circuito sicuro degli assetti proprietari, nell’esercizio di un’attività nell’ambito della vita delle imprese diretta al loro supporto tecnico – giuridico ed al controllo di tipo omologatorio per le società, finalizzati allo sviluppo in condizioni di legalità, qualità, libertà e modernità tali da poter realizzare al meglio sia l’obiettivo del perseguimento del profitto e dell’efficienza che giustamente deve guidare l’imprenditore al fine di sollecitarne l’impegno nel lavoro e la valorizzazione delle capacità, sia l’obiettivo dell’affermazione del ruolo sociale delle imprese stesse in quanto portatrici del rilancio economico ed occupazionale, della riqualificazione del territorio e, per tutto ciò, dell’emancipazione della società che tutti ci attendiamo e che dobbiamo imperativamente pretendere ed ottenere per il Sud Italia. Il Notariato produce però anche pubblica fede ed è questo l’aspetto, non marginale, ma forse più esteriore della funzione. L’esercizio della rilevante funzione pubblica del Notariato dà ampiamente conto del numero programmato di accesso alla professione (se si offre pubblica fede non si può affidarne la certificazione in maniera generalizzata), della severa selezione dei professionisti al momento dell’accesso (ma rispetto alla quale il Notariato si è sempre attivato con Scuole dell’Ordine e private di qualità elevata a sostegno della preparazione al concorso), del costo dei servizi notarili e dei guadagni dei notai. Su quest’ultimo aspetto va focalizzata l’attenzione, perché questo è il punto nodale, come si è tentato di spiegare, nell’affrontare il tema della logica della carriera nel Notariato. Ripeterò in proposito nella sostanza le notazioni del Prof. Ugo Mattei, ordinario di diritto civile presso l’Università di Torino e professore di diritto comparato presso l’Università della California, facendole precedere da alcune riflessioni forse estemporanee. Le nostre generazioni, a partire dalla mia, sono state allevate in parte dalla “Walt Disney & C.”, e devo dire con soddisfazione perché la considero distributrice di felicità per grandi e piccoli. Siamo legati al mondo angloamericano per le vicende della seconda guerra mondiale. Abbiamo poi assistito nel corso degli anni a venire al progressivo avanzamento della conquista culturale del “nostro mondo” da parte del “loro mondo”, tant’è che in un articolo di qualche anno fa lessi un commento lusinghiero di Jean Noel Schifano sulla nostra Città che veniva additata dall’illustre intellettuale francese quale unico baluardo contro l’imperante paperinismo culturale. Oggi siamo arrivati allo scontro finale, lo scontro fra ordinamenti giuridici. E qui siamo allo sconcerto più totale; siamo alla costruzione dei Frankstein giuridici. Si è mitizzato un sistema di cui conosciamo poco o di cui non conosciamo abbastanza al di fuori di ambienti specialistici piuttosto chiusi all’esterno, e del quale soprattutto non conosciamo bene il grado di compatibilità con le nostre realtà storiche, sociali, giuridiche ed economiche. Allora raccogliamo in maniera schizofrenica pezzi di un altro ordinamento e li montiamo senza poi poterli ben utilizzare, su una macchina che con quel pezzo non può funzionare o peggio funziona male creando danni irreversibili al sistema in nome di presunte economicità dei servizi legali a tutela del consumatore. Rinneghiamo storia, valori ed una gloriosa tradizione giuridica romanistica per ipotetici benefici, tutti da dimostrare. Sul piano poi della storia e delle forme viviamo l’aberrazione di partecipare consenzienti e quasi entusiasti ad un attacco dall’interno e dall’esterno alla nostra civiltà; è come se i Maya, gli Aztechi, gli antichi Greci e Romani avessero, invece di combattere, fattivamente e pacificamente contribuito alla loro cancellazione etnica e culturale. Non voglio apparire una reazionaria, non lo sono. Se proprio dovessimo accertare in termini assolutamente scientifici, statistici e tecnico – giuridici che i vantaggi di un sistema di common law sono assoluti e trasferibili nel nostro ordinamento, perché non cedere? Ma se ciò non è vero come io credo, e nessuno fino ad oggi ci ha sufficientemente provato il contrario, al massimo possiamo consentire una modesta utilitaristica integrazione, guidata però non da interventi legislativi asistematici e nel complesso dannosi, ma da interventi legislativi prodotti da commissioni di studio altamente qualificate sul piano tecnico scientifico e perciò in grado di aggiornare coerentemente e rigorosamente con il nuovo, reso immune dai difetti d’origine, un sistema collaudato, nel rispetto di una tradizione storica e culturale di grande importanza e prestigio. Credo per esempio nell’utilizzo dell’A.D.R.. Torniamo al costo del servizio – funzione del notariato. La digressione sul mondo angloamericano non è peregrina in proposito. I notai guadagnano molto; anche su questo bisogna precisare che i notai guadagnano bene, benissimo nell’esercizio corretto e non facile della loro funzione, guadagnano molto, troppo, nell’esercizio patologico della loro non funzione e nella realizzazione deformata della loro carriera. Il perseguimento della carriera dei grandi numeri (per clienti, procacciatori d’affari, repertorio, denaro) a mezzo di strutture molto più vicine all’impresa che al mondo delle professioni, con confusione dei ruoli dannosa per entrambe le componenti dell’economia, fatalmente genera una cattiva funzione notarile, se non addirittura una non funzione notarile, e, in assenza o in presenza ridotta al minimo nello svolgimento personale della prestazione del notaio, danneggia un bene pubblico essenziale per la legalità e per la società quale la certezza del diritto. Le parcelle notarili, se ben analizzate, sono molto meno care di quelle di altre categorie professionali ed inoltre, fino a quando si riconosceva pacificamente la loro standardizzazione, tutti su tutto il territorio nazionale pagavano gli stessi importi ad un professionista le cui capacità sono testate in maniera severa e controllatissima; è quello notarile un servizio equivalente al servizio sanitario nazionale di base; noi tuteliamo e testiamo alla base e capillarmente sul territorio la salute della legalità in materia privatistica, il servizio sanitario nazionale di base sostiene i cittadini nella difesa della salute fisica. A ben pensarci sono entrambi valori costituzionalmente garantiti; se la legge è uguale per tutti, se la giustizia in senso formale e sostanziale va garantita, deve essere assolutamente garantita la certezza del diritto, e ciò non può avvenire a prezzi stracciati, nella logica della libera concorrenza, nel perseguimento della carriera realizzata con la costruzione di grandi strutture forti del “prestigio” derivante da mostruosi e monopolistici guadagni determinati dalla catena di montaggio installata nel luogo sbagliato. Altra cosa è dire che il notaio deve guadagnare bene, benissimo, in proporzione allo svolgimento di una corretta carriera scandita dalle tappe determinate dall’acquisizione del credito professionale guadagnato con la dimostrazione trasparente, nel tempo, agli utenti, delle proprie capacità, competenze, doti morali e di un forte spirito di servizio, e ciò è vero per ragioni istituzionali (lo stesso avviene per giudici ed avvocati nel mondo angloamericano, dove questi soggetti sopperiscono in qualche modo alle funzioni notarili, e di qui le ragioni delle digressioni fatte); mi spiego: il notaio, come il magistrato, deve essere soggetto incorruttibile, forte, con rilevante prestigio sociale, e deve avere molto da perdere se cede alla corruzione, solo così può essere dotato dell’autorevolezza necessaria a difendere la legge e la certezza del diritto, a provvedere alla cura della corresponsione di un rilevantissimo gettito fiscale che passa dalle sue mani allo Stato. La severità nell’accesso programmato, l’attesa di lungo periodo per l’esercizio della professione ed il compenso adeguato sono le “assicurazioni sociali” che la società ha contro la corruzione (proprio come avviene per i giudici di common law). Spingere i notai sulla strada della libera concorrenza e del ribasso dei costi significa negare alla società civile, del sud, del centro e del nord, una delle tutele della certezza del diritto e tutti gli altri benefici del notariato, precipitandolo nell’inseguimento della “carriera” intesa come inseguimento della produttività, del numero di atti, del guadagno massimo con il costo minimo per il cliente, tutte caratteristiche non compatibili con la prestazione d’opera intellettuale la quale non si avvale in maniera specifica e necessaria di “fattori di produzione” ulteriori rispetto all’uso dell’ingegno finalizzato a conoscenza e saperi; se nell’esercizio dell’attività d’impresa l’alchimia tra capacità individuali, ingegno, sviluppo della tecnologia, ricettività del mercato rispetto ad un determinato prodotto e condizioni fiscali di favore possono produrre alta qualità a minor costo, nelle professioni intellettuali l’unico fattore di produzione, l’ingegno umano, utilizzato nello spirito della corsa al minor costo in un assolutamente libero mercato porta inevitabilmente ad un prodotto di scarsa qualità e nel Notariato ad un non corretto esercizio personale della funzione notarile che si connota anche per un elevato profilo di umanità ed un elevato grado di etica professionale. Il nostro deve continuare ad essere un servizio uniforme e di qualità, la nostra carriera deve essere assolutamente compatibile con il nostro ruolo istituzionale, e per aversi ciò deve essere garantita all’utente la tranquillità di potersi rivolgere ovunque su tutto il territorio nazionale ad un professionista di pari livello e con costi più o meno equivalenti, nè alti nè bassi, equi, ad un professionista che offra in maniera competente, con conoscenze e saperi di alta qualità, l’assistenza legale di base finalizzata alla certezza del diritto nell’ambito operativo del Notariato e, su richiesta specifica, l’assistenza legale più specialistica e sofisticata in tutte le materie del diritto civile con i costi da determinarsi, vedremo nel futuro come, in base a criteri di trasparenza, ma anche con la dovuta considerazione delle ragioni istituzionali innanzi illustrate: un servizio di alta qualità e prestato con le adeguate garanzie di incorruttibilità deve essere svolto secondo le logiche illustrate, la certezza del diritto non è un prodotto da banco di supermercato.
In conclusione quale la logica giusta della carriera notarile? Sicuramente quella vicina alla carriera in Magistratura. Il notaio deve aspirare al prestigio riconosciuto del suo bagaglio di conoscenza e saperi; questo bagaglio può definirsi riconosciuto solo se lo spende in termini di personalità assoluta della prestazione; anche il contadino della campagna più sperduta riconosce l’autorevolezza di chi gli comunica con pazienza e dedizione quotidiana, con semplicità, le ragioni del diritto, le accetta e le rispetta. Realizzazione della carriera nelle professioni è acquisire in maniera incontrovertibile il ruolo di guida, di punto di riferimento di una comunità, sia essa una Nazione, una Regione, una piccola e sperduta sede notarile. Giustamente ed equamente ben pagati sì perché è fisiologicamente indispensabile per una carriera coerente con il tratteggiato ruolo istituzionale, d’altronde perché no? Non è così nel mondo angloamericano? L’importante è che tutto avvenga in maniera chiara e trasparente a fronte della prestazione di un servizio importante e di qualità, sia pur prestato nella difficilissima posizione di chi svolge una funzione pubblica in posizione di terzietà, ma anche, sia pure in posizione subalterna, l’attività di libero professionista. Questa è la logica della carriera del notaio. Posso infine dire che da sempre il Notariato ha espresso talenti, competenza e qualità, ha privilegiato il merito nel concorso ed ha vissuto il familismo in maniera tutto sommato marginale e non sempre nel senso negativo del linguaggio sociologico, anzi da non figlia di notaio posso dire di aver spesso riscontrato nei colleghi di estrazione notarile, oltre ovviamente la soddisfazione di poter conservare consolidate situazioni professionali, anche l’orgoglio di chi si tramanda una professione antica e prestigiosa. Inoltre esiste una chiave incontestabile di lettura del familismo assolutamente non disprezzabile: il familismo, se contenuto entro i limiti sani del vivere nel quotidiano la professione del genitore e quindi nel senso di formazione curata dalla famiglia (come si legge nei programmi della nostra scuola elementare), può essere solo una situazione di apprendistato in condizioni privilegiate che non esclude il merito. Non ci si può accanire al contrario. Mi viene da pensare alle botteghe dei grandi pittori del passato dove nascevano per lo più i grandi pittori che sarebbero venuti dopo. Artemisia Gentileschi è da condannare per essere stata figlia e forse apprendista del padre?
Voglio da ultimo riportare perché mi piacerebbe che fosse un Manifesto per il Notariato, per le professioni tutte ed in generale, con i dovuti adattamenti, per il nostro Paese, quanto si legge sul sito del “Massachusetts Institute of Technology”:
“Il MIT è un posto unico con specifici valori fondamentali:
Siamo una meritocrazia. Noi ci giudichiamo secondo le nostre idee, la nostra creatività e la nostra concezione di realizzazione, non per chi sono le nostre famiglie. Così definiamo in modo esauriente la meritocrazia.
Certamente la realizzazione accademica è fondamentale, ma che università noiosa avremmo se fosse questo il nostro unico criterio di giudicare il merito!
Siamo competenti. Siamo orgogliosi di generare conoscenze utili che fanno la differenza nel mondo, cambiandolo in meglio.
Siamo intraprendenti. La chiave del successo al MIT è avere una buona idea ed essere pronti a correre con essa.
Siamo inventivi. Noi rispettiamo la tradizione, ma non abbiamo timore di abbandonare il passato o di seguire nuove od insolite direzioni alla ricerca di un modo migliore di fare le cose.
Siamo poco convenzionali. Una istituzione dove la valuta di scambio è l’intelligenza è OK per essere diversa. La nostra accettazione di ciascun altro ci libera fino ad essere il nostro vero sé.”

MIT is a unique place with specific core values:

We are a meritocracy. We judge each other by our ideas, our creativity and our accomplishments, not by who our families are. And we define our meritocracy comprehensively.
Certainly academic achievement is paramount, but what a boring campus we’d have if that were our only criteria in judging merit.
We are relevant. We’re proud to generate useful knowledge that makes a difference in the world, changing it for the better.
We are entrepreneurial. The key to success at MIT is to have a good idea and be prepared to run with it.
We are inventive. While we respect tradition, we are not afraid to abandon the past or to strike out in new or unusual directions in search of a better way to do things.
We are unconventional. In an institution where the currency in trade is intelligence, it is OK to be different. Our acceptance of each other frees us up to be our real selves.).

                                  Teodora Scarfò

  Distretto di Salerno

Trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà nei piani di zona e 

pagamento del corrispettivo

– La fattispecie concreta –

L’art.31, commi quarantacinquesimo e seguenti, della legge numero 448/1998 stabilisce che i Comuni possono cedere in diritto di proprietà le aree comprese nei piani approvati a norma della legge 18 aprile 1962 n.167 e già concesse in diritto di superficie ai sensi dell’art. 35, comma quarto,  della legge 22 ottobre 1971 n.865. 
Avvalendosi, pertanto, di tale facoltà, il Comune di Salerno, già con proprio atto del Consiglio Comunale (n.31 del 7 giugno 1999), in accoglimento delle richieste formulate da molte cooperative assegnatarie, deliberò di consentire la trasformazione in diritto di proprietà dei lotti già concessi in diritto di superficie, e , in particolare, dispose che la  trasformazione avvenisse “senza ulteriori aggravi di spesa a carico degli assegnatari medesimi” considerata la congruità degli oneri complessivi già posti a carico dei concessionari rispetto alle modalità di determinazione del corrispettivo fissate dal comma quarantottesimo del citato art.31 per tale ipotesi di trasformazione.
Di recente, poi, in accoglimento di tale indirizzo, sempre il Comune di Salerno, con proprio atto di Giunta (n.777 dell’1 giugno 2005) ha approvato lo schema di atto pubblico, predisposto di concerto con i notai incaricati dalle stesse cooperative, avente a oggetto la modifica della Convenzione già stipulata ai sensi dell’art.35, comma settimo, della legge n.865/1971 e la conseguente trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà.
La mancata previsione da parte del Comune, e quindi pure nello schema di atto pubblico predisposto, dell’ulteriore “pagamento di un corrispettivo determinato ai sensi del comma 48”, come letteralmente stabilito nell’inciso finale del comma quarantasettesimo sempre del citato art.31 della legge numero 448/1998, ha suscitato perplessità circa la legittimità del procedimento e la validità della nuova convenzione, sebbene integrativa della precedente, per l’assenza di un prezzo ulteriore quale corrispettivo del trasferimento del diritto.
Tali perplessità non sembrano, però, condivisibili per le considerazioni che seguono.

– L’evoluzione normativa e il contenuto della normativa vigente –

Già con l’art.3, commi settantacinquesimo e seguenti, della legge 549/1995, fu prevista la trasformabilità del diritto di superficie in diritto di proprietà come modifica della convenzione esistente tra Comune e assegnatario sull’area inclusa in piano di zona. Successivamente, l’art.3, commi sessantesimo e seguenti, della legge 662/1996 si limitò a ritoccare solo in parte l’impianto normativo precedente e estese la trasformabilità anche alle aree comprese nei piani P.I.P.
Solo, però, con l’art.31, commi quarantacinquesimo e seguenti, della legge n.448/1998, che è la normativa vigente, la materia in oggetto viene interamente riformulata :
– facoltà per i Comuni di cedere in proprietà le aree concesse in diritto di superficie, come previsione di carattere generale e senza più alcuna distinzione; (comma quarantacinquesimo);
– disciplina del procedimento e natura di contratto con prestazioni corrispettive dell’atto modificativo (scambio di proposta e di accettazione e la trasformazione del diritto dietro pagamento di un corrispettivo); pertanto,  pur essendo l’iniziativa del Comune, occorre procedere a un accordo tra quest’ultimo e l’assegnatario dell’area e/o suoi aventi causa inteso a modificare la precedente convenzione; (comma quarantasettesimo);
– indicazione dei criteri per  la determinazione del corrispettivo, detratti comunque gli oneri di concessione del diritto di superficie, e previsione del costo massimo dell’area; (comma quarantottesimo);
– esclusione in ogni caso della retrocessione di somme in eccesso già riscosse dai Comuni; (comma quarantanovesimo);
– in particolare, valutazione “complessiva e unitaria” del costo dell’area,  compensazione del corrispettivo con gli impegni economici già assunti e  esclusione, comunque, dell’obbligazione a carico del Comune di restituire le somme, già versate, che risultessero eccedenti, rispetto al costo complessivo dell’area definitivamente ceduta in diritto di proprietà, una volta pure applicato il meccanismo di detrazione secondo quanto previsto dal comma quarantottesimo; (combinato disposto dei comma quarantottesimo e quarantanovesimo).
– Pertanto, dal rinnovato procedimento stabilito dal legislatore, risulta evidente il collegamento non solo “giuridico” ma anche “economico” tra le convenzioni, quella iniziale e quella successiva modificativa di trasformazione del diritto.

– Considerazioni –

Senza dubbio uno degli scopi della normativa in oggetto è quello di far affluire ai bilanci comunali ulteriori risorse finanziarie. In tal senso, è significativo che le norme passate in rassegna sono contenute rispettivamente nelle Leggi finanziarie per gli anni 1996 e 1997 e 1999. Ma sarebbe facile obiettare che tale collocazione non è senz’altro decisiva tenendo conto che è ormai prassi consolidata inserire in tali testi di fine anno le novità normative per i settori più disparati.
Non si può, invece, prescindere da altre e diverse considerazioni decisive e pregnanti.
La finalità principale dei piani di zona è di agire con efficace previsione nelle zone non ancora edificate, ma previste come zone di espansione, e nel contempo favorire la costruzione di alloggi a costo contenuto rispetto ai normali prezzi di mercato per soddisfare le esigenze dei più deboli, e assicurare l’urbanizzazione di una determinata zona con i relativi opere e servizi (v. Mengoli, Manuale di Diritto Urbanistico, Milano, 2003, pag.326). 
L’amministrazione gode di ampi poteri discrezionali nelle scelte in ordine alla concreta individuazione delle aree e nel procedimento di formazione e attuazione. Ma per la convenzione, da stipularsi ai sensi dell’art.35 della legge numero 865/1971 e s.m.i., il legislatore stabilisce specifici contenuti, nei quali  è dato rinvenire il contenuto essenziale, in particolare per stabilire i corrispettivi della convenzione (in misura del costo di acquisizione delle aree e delle opere di urbanizzazione secondo parametri normativi inderogabili, non potendosi stabilire a carico del concessionario aggravi ulteriori  rispetto a quelli normativamente stabiliti) e per la  salvaguardia del vincolo di destinazione delle aree  al servizio pubblico dell’edilizia economica e popolare (v. Solinas, Il piano di zona per l’edilizia economica e popolare, Padova, 1985, pag.179). 
Per tale prevalenza degli aspetti pubblicistici sottesi alla materia indicata e alla luce dei procedimenti amministrativi che normalmente precedono la stipula della convenzione, la dottrina e la giurisprudenza qualificano la convenzione come concessione-contratto, cioè un meccanismo contrattuale complesso condizionato dalla connotazione pubblicistica di uno dei contraenti e caratterizzato da aspetti pubblicistici e da aspetti privatistici(v., per un panorama dei più significativi contributi, “Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti con i privati, a cura di M.Costantino, Milano, 1978; Gambaro, La proprietà edilizia, Trattato Rescigno, Torino, 1984, 539; Pallottino – Bonaccorsi, Soggetti e strumenti per la realizzaizone degli interventi di edilizia residenziale pubblica, in La casa di abitazione, Milano, 1986, pag.455; cfr. Cass. 3 settembre 1998, n.8768, in Giur.it., 1999, I, 1, 624). 
Ne risultano, quindi, caratterizzati il contenuto dello  schema contrattuale – che non può essere pensato e interpretato secondo schemi tipici di diritto privato  (mero trasferimento del diritto verso il pagamento del corrispettivo) – e la natura del rapporto Comune concedente – concessionario – complesso e destinato a prolungarsi nel tempo.  
La presenza, poi, nel rapporto della Pubblica Amministrazione con i tutti i suoi privilegi, comporta che quest’ultima abbia la facoltà, a fronte di sopravvenute esigenze pubbliche, di determinare la modifica della convenzione.
Con il meccanismo della concessione delle aree in diritto di superficie si è inteso senz’altro rafforzare il controllo pubblico sull’espansione edilizia e l’esigenza di coinvolgere l’iniziativa degli operatori privati nella fase attuativa dei piani. 
Dopo un primo impatto, però, l’assegnazione in diritto di superficie si è di fatto svuotata di concreta problematica sociale e politica, stante il lungo periodo della concessione (da 66 a 99 anni, prorogabili per un pari periodo), senz’altro anacronistico e incomprensibile, considerato pure che la durata di efficacia del piano di zona è di diciotto anni (art.51 della legge numero 457/1978).
Anzi, essendo pure stato abrogato il rapporto prima obbligatorio fra aree da assegnare in diritto di superficie ed in diritto di proprietà (art.3, comma sessantatreesimo, legge 662/1996), una volta perfezionata la procedura acquisitiva delle aree e realizzate le finalità del piano di zona,  vengono meno le ragioni, giuridiche e economiche, perchè l’amministrazione continui a mantenere la titolarità  del diritto di nuda proprietà sull’area già assegnata.
Così per quanto qui si tratta, lo stesso legislatore ha palesemente cambiato direzione e  ha inteso favorire la “dismissione” della nuda proprietà dell’area da parte del Comune, il quale, nell’assumere con piena discrezionalità l’iniziativa, adotterà le determinazioni sue proprie con tutte le valutazioni del caso e deciderà se addivenire o meno alla trasformazione degli esistenti diritti di superficie in diritti di proprietà, prescindendo da alcuna distinzione tra le aree già concesse in diritto di superficie (v. Casu, Studio n.2666 del 9 febbraio 2000, in CNN del 24 marzo 2000; Centofanti, La pianificazione urbanistica, Milano, 2005, 615).
Per quanto innanzi è evidente che pure nella fattispecie che qui si tratta lo schema contrattuale (la convenzione modificativa), che disciplina il rapporto tra Comune-concedente e cooperativa assegnataria, non è un meccanismo negoziale “meramente privatistico” (trasferimento del diritto verso il pagamento del corrispettivo), ma un meccanismo negoziale complesso (concessione-contratto) caratterizzato prevalentemente da “aspetti pubblicistici” espressi dalle determinazioni che il Comune adotterà una volta valutato il caso concreto per addivenire alla “trasformazione”. Di tanto è ben consapevole il legislatore. Infatti, consapevole dell’ampia casistica e in particolare dei numerosi rapporti economici non definiti tra concedenti e concessionari (in particolare per i tempi e i costi delle procedure espropriative per l’acquisizione delle aree), argomentando dal combinato disposto dei commi 47° e 48° e 49° dell’art.31 della legge 448/1998 (procedimento amministrativo, determinazione del corrispettivo da parte del Comune, fissando i limiti massimi e salva comunque  la compensazione con gli oneri già sostenuti, la esclusione della retrocessione di somme maggiori versate), il legislatore consente che la trasformazione avvenga “senza ulteriore aggravi”, stante il “collegamento pubblicistico-funzionale-economico”tra la convenzione principale e la convenzione di “trasformazione” modificativa-integrativa.

– Conclusioni – 

Per tutto quanto sopra considerato, nel caso concreto, appare legittimo il procedimento adottato dal Comune di Salerno. 
Infatti il Comune deliberò la trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà senza ulteriori aggravi di spesa a carico degli assegnatari solo dopo avere “Visto l’art.31, comma 47, della legge 23 dicembre 1998 n.448… e le modalità operative” e dopo avere “rilevato che la trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà possa avvenire senza aggravi di oneri per i privati che lo richiederanno e ciò in quanto l’onere già posto a carico dei concessionari non è stato differenziato in ragione della minore ampiezza di contenuto del diritto concesso”, e, in particolare, che “il corrispettivo già posto a carico dei concessionari rimane nei limiti previsti dal successivo comma 48 della norma richiamata” (citata delibera Consiglio Comunale numero 31 del 7 giugno 1999). E, quindi, successivamente, sempre il Comune di Salerno, con il citato atto di Giunta dell’1 giugno 2005, definendo anche la misura del rapporto economico con i concessionari, ha approvato lo schema della convenzione modificativa recependo quanto sopra già deciso in sede Consiliare. 
Pertanto, il Comune, dopo avere con proprio procedimento interno fatte tutte le valutazioni del caso, adotta la determinazione di addivenire alla trasformazione senza alcun ulteriore versamento di corrispettivo in conformità di criteri di valutazione e di compensazione rimessi al Comune dalla normativa in merito.

Il Consigliere delegato 
Notaio Filippo Ansalone