comitato notarile della regione campania

   Distretto di Salerno

 

«Leveraged buy out» - Prestazione delle garanzie finalizzate all’operazione – Divietodi cui all’art. 2358, comma1°, c.c.

 

   Poiché si è rilevata nel nostro ambito distrettuale l’applicazione concreta della fattispecie in oggetto, allo scopo sempre di garantire omogeneità e correttezza della prestazione notarile, si rende opportuno puntualizzare alcuni aspetti relativi alla prestazione delle garanzie necessarie per l’acquisizione del finanziamento finalizzato allo svolgimento dell’operazione di “leveraged buy out”.
   Come a tutti noto l’art.2358, comma 1°, c.c. vieta in maniera assoluta che la società possa accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, con la sola eccezione dell’ipotesi prevista dal terzo comma del medesimo articolo relativa alle operazioni dirette a favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di dipendenti di società controllanti o controllate. L’atto di concessione del prestito o della garanzia è nullo nel presupposto che il prestito o la garanzia siano concessi con la consapevolezza della  destinazione del prestito e che vi sia quindi collegamento, anche indiretto, tra prestito (o garanzia) ed acquisto delle azioni proprie.
   Nella prassi, già anteriormente alla Riforma del diritto societario, si era diffusa la figura contrattuale atipica di origine statunitense del “leveraged buy out” definita in senso economico come qualsiasi operazione che si proponga l'acquisizione del controllo di una società (buy out) con un impiego minimo del capitale di rischio ed un utilizzo massimo di mezzi finanziari ottenuti a credito presso terzi (leverage). La fattispecie, nella sua accezione più comune, consiste nella costituzione di una società (newco) la quale contrae un prestito, solitamente con un terzo, finalizzato all’acquisto del pacchetto di controllo di altra società esistente (target o società bersaglio); avvenuto l’acquisto le due società si fondono ed in conseguenza della fusione il patrimonio della società bersaglio diviene garanzia generica del finanziamento. Comportando di fatto una utilizzazione del patrimonio della società a garanzia di finanziamenti per l’acquisto delle azioni proprie, nel vigore della normativa ante Riforma l’ammissibilità di tale fattispecie era assai discussa in dottrina, reputandosi prevalentemente che essa ben potesse configurare un’operazione in frode all’art. 2358 c.c.. Con la Riforma il divieto dell’art. 2358 c.c. ha conservato la portata originaria, ma l’art. 2501 bis, da essa introdotto ex novo, ha disciplinato, e quindi legittimato nel nostro ordinamento, la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, ossia il “leveraged buy out”, non offrendo però né una soddisfacente ricostruzione della figura contrattuale dell’acquisizione con indebitamento, né indicazioni su caratteri o criteri guida che possano consentire all’interprete di escludere la fattispecie concreta al suo esame dall’area del negozio in frode alla legge. Quindi la dottrina (v. per tutti Frè – Sbisà, Della società per azioni; Di Sabato, Diritto societario;) ha preso atto della validità della fattispecie del “leveraged buy out” e del fatto che essa di per sé non costituisce nella normalità dei casi alla luce dell’art. 2501 bis c.c. violazione diretta del divieto dell’art. 2358 c.c., ma ha tuttavia rilevato, in conformità a quanto in passato affermato in giurisprudenza (v. per tutti Trib. Milano 13.5.1999 in Giurisprudenza Italiana 99, 2105), che la norma dell’art. 2501 bis c.c., se da una parte legittima la fattispecie disciplinando la fusione, dall’altra non esclude che possa comunque perpetrarsi la violazione per frode alla legge dell’art. 2358 c.c., riscontrandosi tale eventualità in particolare quando l’operazione sia condotta senza il rispetto congiunto dei canoni di ponderatezza del rischio finanziario e di valenza anche imprenditoriale dell’operazione stessa, con la conseguenza della nullità della delibera di fusione in considerazione del coinvolgimento dell’interesse dei terzi. In ogni caso sia prima sia dopo la Riforma l’illiceità della fattispecie è stata indiscutibilmente riconosciuta quando si verifichino dirette violazioni del divieto di assistenza finanziaria, con la conseguente nullità degli atti che concretino tale assistenza.
   In conclusione allo stato può tranquillamente ritenersi che il “leveraged buy out” non violi direttamente l’art. 2358 c.c. quando risulta dall’analisi economica del caso concreto che si persegue uno scopo di aggregazione industriale e migliore utilizzazione delle risorse in settori produttivi omogenei e quando la società bersaglio non accorda prestiti e non fornisce garanzie per l’acquisto delle proprie azioni. Perché la figura contrattuale in oggetto sia valida occorre anche però che non vi sia violazione indiretta della norma dell’art. 2358 c.c. mediante il compimento di atti il cui scopo sia  semplicemente quello di predare la società bersaglio sfruttandone il patrimonio come garanzia generica grazie alla fusione ed in argomento è perciò ammissibile il sindacato a prescindere dal rispetto dei canoni formali che legittimerebbero la figura contrattuale.
   Tutto ciò brevemente premesso per chiarezza espositiva, in ordine all’aspetto relativo alla prestazione delle garanzie necessarie per l’acquisizione del finanziamento finalizzato allo svolgimento dell’operazione di “leveraged buy out” di cui all’oggetto, è evidente che non è assolutamente lecita la partecipazione attiva al finanziamento della società bersaglio mediante la concessione da parte della stessa di garanzie reali o personali per la newco, essendosi in tal caso in presenza con ogni evidenza della violazione diretta del divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c.. Va anche evidenziato che lo stesso art. 2501 bis, comma 1°, c.c. esplicitamente con riferimento agli effetti della fusione parla testualmente di patrimonio della società acquisita quale garanzia generica o fonte di rimborso dei debiti contratti per l’acquisizione, ribadendo così, sia pure implicitamente, in osservanza del divieto dell’art. 2358 c.c., l’impossibilità che la società bersaglio destini il suo patrimonio a garanzie diverse da quelle enunciate per l’acquisto delle azioni proprie; quindi la disciplina ad hoc della fusione a seguito di acquisizione con indebitamento ribadisce ed evidenzia ulteriormente come la liceità dell’operazione sia subordinata alla mancanza di garanzie da parte della società bersaglio diverse da quelle generiche derivanti dalla fusione. In dottrina si è ritenuta possibile a garanzia del finanziamento diretto all’acquisizione la concessione in pegno delle azioni o delle quote della società bersaglio.

 

Il Consigliere delegato
Notaio Teodora Scarfò